형법 제123조 직권남용죄? 형량, 판례, 직권남용 권리행사방해죄

 

직권남용죄?

공무원이 직권을 남용하는 행위로 인해 국가기관의 내부로부터 국가기능이 침해되는 것을 방지하기 위해 규정된 범죄이다.

 

관련조문

형법 제123조 직권남용

공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

 

객관적 구성요건

1. 주체

공무원이다. 본죄의 성질상 강제력을 수반할 수 있는 직무를 행하는 공무원에 제한된다는 것이 다수설이나 판례는 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 않는다고 한다.

판례에서 말하길 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법, 부당한 행위를 한 경우에 성립하고 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다. 

 

2. 행위

직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해하는 것이다.

직권남용이란 형식적으로 일반적 직무권한에 속하는 사항에 대하여 실질적으로 위법한 조치를 취하는 것을 말한다. 따라서 일반적 직무권한에 속하지 않는 사항 또는 직무권한과 관련 없는 행위에 대해서는 본죄가 성립하지 않는다. 

법령상 의무 없는 일을 행하게 하거나 그 의무 내용을 변경하여 행하게 하는 경우를 말한다. 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것이다. 예를 들어 경찰관의 부당한 영업정지나 인허가 권자의 부당한 인허가를 거부하는 것 등이다. 피해자가 의무 없는 이를 현실적으로 행하거나 권리행사가 현실적으로 방해되었을 때 기수가 된다.

 

주관적 구성요건

형법 제123조의 직권남용죄에 관한 주관적 구성요건으로서의 범의에는 권리행사를 방해한다는 인식 이외에 직권을 남용한다는 인식도 포함된다.

교도소에서 접견업무를 담당하던 교도관이 접견 신청에 대하여 행형법 제18조 제2항 소정의 필요한 용무가 있는 때에 해당하지 아니한다고 판단하여 그 접견신청을 거부하였다면, 단지 접견신청 거부해위의 위법성에 대한 인식이 없었던 것에 불과한 것이 아니라 애초부터 직권남용에 대한 범의 자체가 없어 직권남용죄를 구성하지 아니한다. 

 

직권남용죄 관련판례

-직권남용죄의 직권남용이란 공무원의 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고 따라서 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다. 또 직권남용죄의 의무란 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다.

 

-직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에 성립하는 범죄이다. 여기에서 직권남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권이 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법 부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 직무와는 상관없이 단순히 개인적인 친분에 근거하여 문화예술 활동에 대한 지원을 권유하거나 협조를 의뢰한 것에 불과한 경우까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없다. 

대통령비서실 정책실장이 공무원으로 하여금 특별교부세 교부대상이 아닌 특정 사찰의 증 개축사업을 지원하는 특별교부세 교부신청 및 교부결정을 하도록 하게 한 행위가 직권남용권리행사죄를 구성한다.

 

-형법 제123조 직권남용권리해사방해죄에서 말하는 권리란 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족한 것으로서, 공법상의 권리인지 사법상의 권리인지를 묻지 않는다.

경찰관 직무집행법의 관련 규정을 근거로 경찰관은 범죄를 수사할 권한을 가지고 있다고 인정한 다음 이러한 범죄수사권은 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 권리에 해당한다. 

 

-검찰의 고위 간부가 내사 담당 검사로 하여금 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위는 직권남용권리행사방해죄에 해당한다. 

 

-대통령 비서실 민정수석비서관이 대통령의 근친관리업무와 관련하여 정부 각 부처에 대한 지시와 협조 요청을 할 수 있는 일반적 권한을 갖고 있었음에 비청 그가 농수산물 도매시장 관리공사 대표이사에게 요구하여 위 시장 내의 주유소와 써어비스동을 당초 예정된 공개입찰방식이 아닌 수의계약으로 대통령의 근친이 설립한 회사에 임대케 한 행위는 직권남용죄에 해당한다. 

 

-수사에 관하여 일반적 직무권한을 가진 검사가 실제로는 개인적인 목적을 위하여 수용자를 소환하면서도 수사 목적이라는 명분을 내세워 교도관리에게 위 수용자에 대한 소환요구 또는 출석요구를 한 경우 직권남용죄가 성립한다.